O mercado imobiliário passou anos tentando reduzir o impacto financeiro dos distratos. A Lei nº 13.786/2018 (conhecida como Lei do Distrato) surgiu justamente com essa promessa: trazer previsibilidade. O problema é que, na prática, essa previsibilidade não se consolidou.
A matéria era dominada por construções jurisprudenciais variáveis, muitas vezes casuísticas, que dificultavam qualquer modelagem econômica minimamente segura dos empreendimentos, o que afetava não apenas os interesses dos incorporadores como também dos adquirentes que não pretendem distratar.
A promessa de previsibilidade da Lei do Distrato
A proposta da legislação foi, portanto, estabelecer parâmetros objetivos, reduzindo a margem de discricionariedade judicial e conferindo maior segurança jurídica às relações contratuais no âmbito das incorporações imobiliárias, reduzindo o impacto decorrente desses distratos.
Ocorre que, na prática, esse desenho normativo não se consolidou.
O REsp 2207712/SP e a prevalência do CDC
O recente julgamento do Recurso Especial nº 2207712/SP, de relatoria da Ministra Nancy Andrighi, constituiu passo relevante na adoção do entendimento de que, nas hipóteses em que houver a incidência do Código de Defesa do Consumidor, este deveria prevalecer em detrimento da Lei do Distrato e da própria Lei nº 4.591/64 (Lei de Incorporação Imobiliária), estabelecendo-se a retenção do percentual máximo de 25% dos valores pagos, mesmo nas incorporações submetidas ao regime do patrimônio de afetação.
O problema reside justamente quando a aplicação do microssistema consumerista passa a operar como fundamento para relativizar, na prática, os critérios objetivos estabelecidos pela legislação especial.
Ao admitir a prevalência do CDC, o entendimento acaba por esvaziar a própria lógica da especialidade normativa, invertendo a regra clássica de solução de antinomias e reduzindo a Lei nº 13.786/2018 a um parâmetro meramente indicativo.
Aliás, a fixação de retenção máxima de 25%, inclusive em incorporações submetidas ao regime do patrimônio de afetação, evidencia uma ruptura com a lógica protetiva introduzida pela própria Lei do Distrato, que estabeleceu tratamento diferenciado exatamente em razão da segregação patrimonial do empreendimento.
Em outras palavras, a Lei do Distrato estabelece parâmetros formais, mas sua aplicação concreta permanece condicionada ao juízo de abusividade realizado à luz do CDC, o qual, diga-se, é aplicável a grande maioria dos contratos de compra e venda de unidades celebrados no âmbito de um empreendimento imobiliário.
O retorno da insegurança jurídica
Essa dinâmica produz um efeito direto: a reintrodução da incerteza que a própria lei buscava eliminar.
Na prática, isso reabre uma discussão que a lei tentou encerrar, assumindo contornos particularmente sensíveis e impactando a estrutura econômica dos empreendimentos.
Ao permitir a revisão judicial dos percentuais de retenção, mesmo quando formalmente adequados à Lei nº 13.786/2018, desloca-se novamente para o Judiciário a definição concreta do equilíbrio contratual. Com isso, a previsibilidade normativa cede espaço à análise casuística.
Do ponto de vista dogmático, esse movimento enfraquece a função da legislação especial. Se a observância dos parâmetros legais não é suficiente para garantir sua aplicação, a própria utilidade da norma passa a ser questionada. Mais do que isso, cria-se um cenário de insegurança jurídica estrutural.
Impactos práticos para as incorporadoras
A incorporadora, ao estruturar o empreendimento, não consegue projetar com segurança o impacto financeiro de eventuais distratos. O percentual de retenção, embora previsto em lei, deixa de ser um dado objetivo e passa a depender da interpretação judicial futura.
Essa incerteza impacta diretamente preço, fluxo de caixa e viabilidade do empreendimento — e acaba sendo repassada ao próprio comprador. Tudo isso se prejudica diretamente um importante setor da economia.
Há que se considerar, ainda, que tal entendimento constitui incentivo concreto à judicialização, uma vez que a possibilidade de revisão contratual permanece aberta, independentemente da conformidade formal do contrato com a legislação específica.
O problema se agrava quando se considera a distinção entre incorporação imobiliária e loteamento. Embora tecnicamente correta, a diferenciação jurisprudencial adiciona mais uma variável ao cenário, ampliando o grau de incerteza quanto ao regime jurídico aplicável e aos parâmetros de retenção.
O resultado é um sistema instável, no qual o Judiciário proporciona discussões intermináveis, redefinindo critérios expressamente definidos por legislação especial, com base em norma geral. Esse modelo compromete a função organizadora do Direito, especialmente em setores que dependem de previsibilidade para operar.
Não se trata de afastar a incidência da legislação consumerista, mas de reconhecer que sua aplicação não pode esvaziar por completo a finalidade da legislação especial. A ausência dessa ponderação conduz a um cenário em que a lei existe formalmente, mas perde efetividade material.
A consequência prática é clara: contratos formalmente válidos tornam-se juridicamente vulneráveis.
Como gerir estrategicamente o risco de distrato
Nesse contexto, a questão da retenção em distratos deve ser tratada estrategicamente pelas incorporadoras, tendo como objetivo a gestão dos riscos mediante uma abordagem mais sofisticada, que considere a jurisprudência, a probabilidade de revisão judicial, a ausência (por enquanto) de tema vinculante e a estrutura específica do empreendimento.
Na prática, isso exige uma mudança de abordagem: a gestão do risco de distrato não pode ser tratada apenas no contrato padrão, mas deve ser considerada desde a estruturação jurídica do empreendimento. Ignorar esse cenário significa assumir um risco que não está na lei — mas está na jurisprudência.
